Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri

12 Ocak 2023, 22:58

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri

TANIM VE UNSURLAR
1. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Kavramı

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) düzenlenmiş olan bir sözleşme türü değildir. Uygulamadaki ihtiyaçlar neticesinde ortaya çıkmış bir sözleşme olması sebebi ile tarafların hak ve yükümlülükleri baz alınarak tanımlanmıştır. Bu nedenle de uygulamada, doktrindeki bazı kaynaklarda ve içtihatlarda “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi”, “Kat Yapım Sözleşmesi”, “Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi”, “Kat Karşılığı İnşaat Yapım ve Satış Vaadi Sözleşmesi” olarak da ifade edilmektedir[1].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi doktrinde “arsa payı karşılığı yapım (inşaat) sözleşmesi, yüklenicinin arsa sahibine karşı arsa üzerinde bağımsız bölümlerden oluşan bir ana yapı ve/veya bütünlük taşıyan bağımsız bölümler inşaat etme borcu, arsa (iş)sahibinin ise karşılık olarak arsadaki mülkiyetinin belirli payını veya meydana getirilecek ana yapıdaki bağımsız bölümlerden bir kısmının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girdiği bir sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır[2].

Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi içtihatlarında ise, “Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir” şeklinde tanımlamıştır[3]

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Unsurları

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin unsurları, taraflara yüklenen borçlar ve taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi gösterir sözleşmenin varlığıdır. Bu anlamda arsa payının mülkiyetini devir borcu, bağımsız bölümlerin inşaatı ve teslimi borcu ile taraflar arasında söz konusu yapı ve devir teslimi gösterir bir anlaşmanın varlığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin başlıca unsurlarıdır.

Arsa Sahibinin Arsa Payının Mülkiyetini Devir Borcu

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tanımından da anlaşılacağı üzere arsa sahibinin sözleşme ile kararlaştırılan belirli arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye devretmesi gerekmekte olup bu unsur arsa sahibinin asli edim borcunu oluşturmaktadır. Arsa sahibinin, arsa payları veya bunlara bağlı bağımsız bölümlerin mülkiyetinin devredilmesine ilişkin bu edimi, onun, yükleniciye olan ücret ödeme borcu karşılığı olarak ortaya çıkmaktadır. Bir başka ifade ile arsa sahibi, yükleniciye olan ücret ödeme borcunu, sözleşme ile kararlaştırılan arsa paylarının ya da bunlara bağlı bağımsız bölümlerin, yükleniciye devredilmesi ile ifa etmektedir. Bununla birlikte arsa sahibinin, arsa paylarının mülkiyetini devretmesi ile bu payların yükleniciye teslimi işlemleri birbirinden farklı durumlar olarak ortaya çıkmaktadır. Sözleşmesinin unsurlarından biri olarak ortaya çıkan ve aynı zamanda arsa sahibinin asli edimi olan arsa paylarının mülkiyetinin yükleniciye devredilmesi durumu, arsa sahibinin yükleniciye olan ücret ödeme borcunu ifa etmesi olarak kabul edilir. Buna karşılık arsa paylarının yükleniciye teslimi ise yüklenicinin işe başlayabilmesi adına gerçekleştirilen bir edim olarak ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda yüklenicinin işe başlayabilmesi ve edimini yerine getirebilmesi adına arsa paylarının tesliminin, sözleşmenin başında gerçekleşmesi önem arz ederken, arsa paylarının mülkiyetinin devri ise sözleşmenin başında ya da inşaatın tamamlanması aşamasında kademeli olarak yapılabilmektedir[4].

Bununla birlikte yükleniciye teslim edilen arsa paylarının, hukuki ve fiili anlamda inşaata elverişlilik niteliği taşıması gerekmekte aksi durum halinde arsa sahibi, asli edimini tam olarak yerine getirmemiş olacaktır.

Yüklenicinin Belirlenen Bağımsız Bölümleri İnşa ve Teslim Borcu

Arsa payı inşaat sözleşmesinin unsurlarından bir diğeri de arsa sahibi tarafından kendisine devredilen arsa paylarını devralan yüklenicinin, bu arsa payları üzerinde bağımsız bölüm inşa etme ve bunları teslim borcu olarak ortaya çıkmaktadır. Devredilen arsa payları üzerinden bağımsız bölüm inşa etme ve bu bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimi, yüklenicinin asli edim borcunu oluşturmaktadır. Buna karşılık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulum amacının tam anlamıyla gerçekleşmesi yönünden yüklenicinin kendisine devredilen arsa payları üzerinde bağımsız bölüm inşasını gerçekleştirmesi ve bunların arsa sahibine teslimi yeterli olmayıp inşa edilen bağımsız bölümlerin ve ana taşınmazın da kat mülkiyetine çevrilmesi de gerekmektedir. Bu kapsamda kat mülkiyetinin, 634 Sayılı Kat Mülkiyet Kanunu m. 1 gereğince sadece tamamlanmış binalarda söz konusu olabileceği dikkate alındığında yüklenici, bağımsız bölümleri, tamamlanmış ve kullanılabilir nitelikte arsa sahibine teslim etmelidir[5].

Arsa Sahibi ve Yüklenici Arasında Anlaşma Bulunması

Arsa payı karşılığını inşaat sözleşmesinin bir diğer unsuru ise sözleşmenin taraflarını oluşturan arsa sahibi ve yüklenici arasında bir anlaşmanın varlığıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, her iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliği taşıdığı dikkate alındığında Türk Borçlar Kanunu’nun 1. maddesinde yer alan genel hüküm gereği bu sözleşmelerin kurulması sırasında arsa sahibinin ve yüklenicinin birbirine uygun karşılıklı irade beyanlarının varlığı ile aranacaktır. Bu kapsamda arsa payı inşaat sözleşmesinin kurulabilmesi, arsa sahibinin, belirli arsa paylarının yükleniciye devrine ilişkin asli edimine karşılık yüklenicinin ise yine asli edimi olan devredilen arsa payları üzerinde bağımsız bölüm inşa etme ve bunun teslimi hususlarında anlaşmış olmaları halinde söz konusu olacaktır. Tarafların sözleşmenin esaslı unsurlarını oluşturan bu hususlar üzerinde anlaşamamış olması halinde ise sözleşme varlığından söz edilemeyecektir. Buna karşılık sözleşmenin esaslı unsurlarını oluşturan arsa paylarının devri ile bağımsız bölüm inşa ve bunun teslimi durumları dışında kalan tali hususlar yönünden ise Türk Borçlar Kanunu’nun 2. maddesi uygulama alanı bulmakla birlikte tarafların tali hususlar üzerinde müzakere etmemiş olması sözleşmenin kurulmasına engel bir durum teşkil etmeyecektir. Tali hususlar yönünden ortaya çıkacak uyuşmazlıklar ise TBK m. 2/2 hükmüne gereğince hâkim tarafından işin niteliğine göre çözüme kavuşturulacaktır[6].

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
1. Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşme Olması

Sözleşme taraflarının, karşılıklı asli edim yükümlülüğüne sahip olduğu ve bu edim yükümlülüklerinin karşılıklı taahhüt şeklinde ortaya çıktığı, edimler arasında karşılıklı ilişki ve değişim imkânının bulunduğu sözleşmeler, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Bir başka ifade ile tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler, tarafların, birbirlerine karşı alacaklı ve borçlu sıfatını haiz olduğu, sözleşme taraflarının karşılıklı asli edim yükümlülüğü altında olduğu sözleşmeler olarak ortaya çıkmaktadır. Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, arsa sahibinin, arsa paylarını devretmesine ilişkin asli edimine karşılık yüklenicinin ise devredilen arsa payları üzerinde bağımsız bölüm inşa ve bunun teslim borcu üzerine kurulduğu, bununla birlikte edimler arası sebep ve karşılıklılık ilişkisi varlığı dikkate alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliği kabul edilmektedir[7].

Ani-Sürekli Edimli Sözleşme Olması

Taraflar arasındaki sözleşmenin, sürekli edimli-ani edimli olup olmadığı, borçlunun edimini ifa etmesine bağlı olarak alacaklı menfaatinin gerçekleşme sürecine göre belirlenecektir. Bir başka ifade ile borçlu ediminin yerine getirilmesinin tek seferde ya da zamana yayılmış şekilde olup olmaması bu belirlemede önem taşımakta olup sözleşme buna göre ani edimli sözleşme ya da sürekli edimli sözleşme olarak nitelendirilmeye tabi tutulmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yönünden duruma bakıldığında ise bu sözleşmelerin ani edim-sürekli edim niteliğinden hangisine haiz olduğu doktrinde tartışmalıdır. Bununla birlikte savunulan görüşler kapsamında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, ani edimli veya sürekli edimli sözleşme olduğuna ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır. Yine ani edimli olmasına karşılık bazı durumlarda sürekli edimli sözleşme hükümlerinin de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yönünden uygulanmasına ilişkin karma nitelikli farklı görüşler ileri sürülmüştür.

Doktrinde yer alan bir görüşe göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici edimi, bir bütün olarak yapının teslim edilmesinden oluşmaktadır. Buna ilişkin olarak da yüklenici, bu teslim borcunu ifa etmesiyle borcun tek seferde ortadan kalkacağı ve arsa sahibinin menfaatine tek seferde ulaşacağı gözetildiğinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, ani edimli sözleşmeler olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Bu görüşe göre yüklenicinin asli edim konusu bağımsız bölümlerin tamamlanmasına ilişkin ediminin, uzun zaman dilimine yayılması, sözleşmenin sürekli olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmazken, yapının tamamlanmasına kadar olan çalışmalar ise ifa hazırlık süreci kapsamında değerlendirilecektir. İlgili görüşün temel dayanağına göre yüklenicinin asli edimi olan teslim borcu, sonuca yönelik bir borç olarak kabul edilecek bununla birlikte yüklenicinin teslim borcu ifa etmesi halinde arsa sahibinin sözleşmeden beklediği menfaatine kavuşacaktır[8].

Doktrinde yer alan diğer bir görüş ise bağımsız bölüm teslimine kadar gerçekleştirilen ve uzun sürece yayılan yüklenici faaliyetlerinin, ifa hazırlığı kapsamında değerlendirilemeyeceğidir. İlgili görüşe göre; yüklenicinin asli edim borcunun bütünlük arz etmesi ve zamana yayılarak, bölümler halinde meydana getirilmesi ve en sonunda da arsa sahibine teslim edileceği dikkate alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, sürekli edimli sözleşme olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Bu görüşün temel dayanağı olarak ise yüklenicinin borcunun ifasına ilişkin faaliyetlerin, zamana yayılıp yayılmadığı kıstas olarak alınmalıdır. Nitekim yüklenicinin bağımsız bölüm inşa etme fiilinin, uzun zaman aralığına yayılan bir ifa fiili olarak ortaya çıktığı dikkate alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sürekli nitelik taşımaktadır[9].

Konuyla ilgili olarak doktrinde yer alan son görüşe göre; ilgili sözleşmelerin, yüklenicinin, bağımsız bölüm inşa etme borcunun ifasının zamana yayılması nedeniyle sürekli edimli, tamamlanan bağımsız bölümlerin arsa sahibine teslimi yönünden ise ani edimli sözleşmeler kapsamında değerlendirilebileceği bunun sonucu olarak da ani-sürekli karmaşığı edimli sözleşmeler olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Bu görüşe göre yüklenicinin teslim borcunun mahiyetine göre sözleşmenin, ani-sürekli edimli belirlenmesi yapılmalıdır. Teslim anına kadar gerçekleştirilen yüklenici fiillerinin, teslim amacıyla yapıldığı ve bu süreçte sarf edilen emek göz önünde tutulduğunda bu fiillerin, basit bir hazırlık faaliyeti olarak değerlendirilmesi hakkaniyetle bağdaşmayacağından kanaatimizce de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, ani-sürekli karmaşığı sözleşmeler olarak nitelendirilmelidir. Ani-sürekli karmaşığı edimli sözleşme görüşü, Yargıtay tarafından da benimsenirken, yine verilen kararlar da inşaatın tamamlanma oranının büyük oranda olması halinde hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda yüklenicinin teslim borcunun, zaman dilimine yayıldığı gözetilerek sürekli edimli sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Teslim anına kadar gerçekleştirilen yüklenici fiillerinin, teslim amacıyla yapıldığı ve bu süreçte sarf edilen emek göz önünde tutulduğunda bu fiillerin, basit bir hazırlık faaliyeti olarak değerlendirilmesi hakkaniyetle bağdaşmayacağından kanaatimizce de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, ani-sürekli karmaşığı sözleşmeler olarak nitelendirilmelidir[10]. Ani-sürekli karmaşığı edimli sözleşme görüşü, Yargıtay tarafından da benimsenirken[11], yine verilen kararlar da inşaatın tamamlanma oranının büyük oranda olması halinde hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda yüklenicinin teslim borcunun, zaman dilimine yayıldığı gözetilerek sürekli edimli sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Atipik ve Karma Yapıda Sözleşme Olması

Hukukumuzda, sözleşme özgürlüğü ilkesine göre tarafların, emredici kurallara aykırılık teşkil etmemek kaydıyla diledikleri şekilde sözleşme yapabileceği kabul edilmiştir. Sözleşme serbestliği ilkesi çerçevesinde taraflarca yapılan bu sözleşmelerin Türk Borçlar Kanunu ile diğer kanunlarda düzenleme alanı bulmamış olması halinde bu sözleşmeler, “isimsiz sözleşmeler” olarak adlandırılmaktadır. Arsa payı inşaat sözleşmeleri de Türk Borçlar Kanunu ve diğer kanunlarda özel olarak düzenleme alanı bulan sözleşmelerden olmaması nedeni ile isimsiz sözleşme olarak nitelendirilmektedir. Kanunlar ile asli edim yükümlülükleri, hüküm ve sonuçları belirtilmeyen, bu isimsiz sözleşmeler, kendi içinde bileşik, kendine özgü yapısı olan ve karma sözleşmeler olarak gruplara ayrılmıştır. Bu kapsamda birden fazla aynı veya farklı nitelikteki sözleşmenin ortak amaçla bir araya gelerek muhtevalarını sürdürmesi halinde bileşik sözleşmenin varlığı söz konusu iken sözleşme unsurları, kanunda düzenlenmemiş ve tipik bir sözleşmeye ilişkin hiçbir unsur barındırmayan sözleşmeler ise kendine özgü sözleşmeler olarak adlandırılmıştır[12].

Kanunda düzenleme alanı bulan isimli sözleşmelere ait unsurların, kanunda düzenlememiş şekilde bir araya geldiği sözleşmeler ise karma nitelikli sözleşme olarak adlandırılmıştır. Karma sözleşmeler kendi içinde farklı türlere ayrılmakla birlikte kanunda düzenlenen farklı tipte sözleşmelerin, asli edimlerinin karşılıklı mübadele içinde olduğu karma sözleşme, çifte tipli karma sözleşme olarak nitelendirilmiştir. Bu tür sözleşmelerde tarafların edimleri arasında değiş tokuş ilişkisi söz konusudur[13].

Arsa payı inşaat sözleşmesi içeriğine bakıldığında taraf edimlerinden arsa sahibinin, arsa paylarının mülkiyetini devretme borcuna karşılık yüklenicinin bağımsız bölüm inşa etme ve teslim borcu söz konusudur. Bu edimler dikkate alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, kanunda düzenlenen taşınmaz satış sözleşmesi ve eser sözleşmesinin asli edimlerini ihtiva ettiği, bu nedenle bu sözleşmelerin karma nitelikli sözleşmeler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bununla birlikte arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, her ne kadar TBK’da düzenlenen bu iki sözleşmenin unsurlarını ihtiva etse de tam anlamıyla eser sözleşmesi ya da taşınmaz satış sözleşmesi olarak nitelendirilememektedir. Nitekim TBK m. 470’de düzenleme alanı bulan eser sözleşmesine göre yüklenicinin meydana getirmeyi üstlendiği esere karşılık iş sahibi, bedel ödeme borcu yükümlülüğü üstlenirken, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin yaptığı işe karşılık arsa sahibi, bedel ödeme borcu ile değil arsa paylarının devredilmesi borcu altına girmektedir. Bununla birlikte yine arsa sahibinin yükleniciye gerçekleştireceği arsa paylarının devri sonucunda yüklenicinin bu devre ilişkin karşı edimi, bağımsız bölüm inşası ve bunların arsa sahibine teslim edilmesi şeklinde ortaya çıkar. Bu kapsamda yüklenicinin devredilen arsa paylarına karşılık bir bedel ödeme borcu altına girmediği dikkate alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tam anlamıyla bir taşınmaz satış sözleşmesi niteliğinde de kabul edilemeyecektir. Yine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarının asli edimleri olan, sözleşmeyi eser sözleşmesine yaklaştıran bağımsız bölüm inşa ve bunun teslimi ile sözleşmeyi taşınmaz satış sözleşmesine yaklaştıran arsa paylarının devredilmesi ile edimler arasındaki değiş tokuş ilişkisinin varlığı dikkate alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, çifte tipli karma sözleşmeler kapsamında değerlendirilebileceği söylenebilecektir[14].

Tapu Kütüğüne Şerh Edilebilir Olması

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilebilirliği, Türk Medeni Kanunu’nun m. 1009 ile Tapu Kanunu’nun 26. maddesi ve 07.06.1994 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu Sicil Tüzüğü’nün 55/b-c maddesi ile düzenlenmiştir. Bu kapsamda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde aksi yönde bir düzenlemeye yer verilmemesi halinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, sözleşme taraflarından herhangi birinin istemi ile tapu kütüğüne şerh edilebilecektir. Bununla birlikte taraflar, sözleşmede, şerh hakkını yasaklamış ya da yetki yönünden sınırlamış olabilirler. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh edilmesi, bağımsız bölüm inşasının gerçekleştirileceği taşınmazın yahut arsa paylarından bir kısmının, arsa sahibi tarafından üçüncü kişilere devredildiği durumlarda önem arz etmektedir. Bu kapsamda şerhin varlığı, arsa sahibi tarafından yapılan bu devir dolayısıyla taşınmazın yahut arsa paylarının yeni maliklerinin, şerh edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yükleniciye karşı sorumlu olmadıklarını yahut sözleşme gereği yükleniciye devredilecek arsa paylarının devrine yanaşmamaları durumunda fayda sağlamaktadır. Bu kapsamda şerh, yüklenicinin karşılaşacağı bu riski bertaraf ederek ona, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan kişisel haklarını, arsa paylarının devredildiği bu yeni malik konumundaki üçüncü kişilere karşı ileri sürme imkânı sağlamaktadır. Bununla birlikte şerh öncesinde yüklenicinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan ve sadece bu sözleşmenin tarafı olan arsa sahibine karşı ileri sürme imkânına sahip olduğu kişisel hakları, şerh ile birlikte ayni etki kazanacak taşınmaz üzerinde arsa paylarının devredilmesiyle sonradan hak kazanan yeni maliklere karşı da ileri sürülebilecektir. Öte yandan arsa paylarını devralan yeni malik üçüncü kişi, sözleşmeyle bağlı olmadığı iddiasında bulunamazken, yüklenici ise sözleşme ile kararlaştırılan bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının mülkiyetinin kendisine devredilmesini, arsa payları kendilerine devredilen bu yeni malik üçüncü kişilerden talep edebilecektir[15].

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN ŞEKLİ VE GEÇERLİLİK ŞARTLARI
1. Sözleşmenin Şekli

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunda sadece şerh edilebileceği belirtilip özel olarak hükümleri düzenlenmemiş bir sözleşme türü olduğundan, bu sözleşmenin şekline ilişkin de özel bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Hukuki niteliği itibariyle bakıldığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satış veya satış vaadi sözleşmesi ile eser sözleşmesi unsurlarını barındıran karma nitelikte bir sözleşmedir. Karma sözleşmelerin şekil sorunu, unsurlarını oluşturan sözleşmelere göre belirlenir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müteahhidin inşaatı yapıp bağımsız bölümleri teslim etme edimine ilişkin eser sözleşmesi kanunda kural olarak hiçbir şekle tabi değilken, arsa sahibinin belirli arsa paylarının mülkiyetini devretme edimine ilişkin taşınmaz satış veya satış vaadi sözleşmesi resmi şekle tabidir. Nitekim taşınmaz satışı, TMK m.706, TBK m.237 ve Tapu Kanunu m.26 hükümleri gereği, taşınmaz satış vaadi de, TBK m.237, Noterlik Kanunu m.60 ve m.89 gereği resmi şekle tabidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de, taşınmaz mülkiyetini devir veya devir vaadini konu edindiğinden, TMK m.706 gereği taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerlilik şekli olarak resmi şekle tabi olması kuralı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine kıyas yoluyla uygulanacak ve bu sözleşmenin de resmi şekilde düzenlenmesi gerekecektir[16]. Yargıtay da bu yönde görüş bildirmektedir[17].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tamamı için mi resmi şekil aranmalı, yoksa taşınmaz satış veya satış vaadine ilişkin kısmında resmi şekil aranıp eser sözleşmesi kısmında şekil şartı aranmamalı mı hususu, doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, arsa sahibinin arsa payının devri edimine yönelik şekil şartı, müteahhidin eser meydana getirme edimine de sirayet eder ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, bir bütün olarak resmi şekilde yapılması gerekir. Diğer bir görüşe göre ise, karma sözleşmelerde şekle tabi sözleşmenin karakteristik edimini içeren kısmın yani arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa paylarının devri veya devri taahhüdü kısmının, öngörülen resmi şekilde yapılması yeterlidir, müteahhidin inşaat yapma borcuna ilişkin edimleri, resmi şekle tabi değildir. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini, taşınmaz satış vaadi formunda göstererek, noterdeki sözleşmede, satış vaadinin bedeli gösterilip sonra da bu bedelin nakden ödenmeyeceği, bunun yerine inşaat yapılarak teslim edileceği belirtilmektedir[18].

Sözleşmenin Şekle Aykırı Olması

Kanunda düzenlenmiş olan şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler TBK m. 12/f. 2 uyarınca hükümsüzdür. Tarafların kabulü veya edimlerin ifası sözleşmenin geçerliliğini etkilememektedir. Ancak bu hükmün nasıl sonuçlar ortaya çıkartacağı hususunda tartışmalar bulunmaktadır. Bu konuda şekle aykırılığın yokluk, kesin hükümsüzlük, kendine özgü geçersizlik veya iptal edilebilirlik gibi yaptırımlara tabi olduğunu savunan başlıca görüşlerle birlikte, eksik borç, fiili sözleşme, borçlu olunmayan bir edimi bilerek isteyerek ifa görüşleri gibi daha az taraftar bulan görüşler de mevcuttur. Buradaki “hüküm doğurmaz” ifadesinin kesin hükümsüzlük görüşünü desteklediği düşünülse de, bu ifade kesin sonuç çıkarmaya ve bu konudaki tartışmaları engellemeye elverişli bir ifade değildir. Zira bu ifadeden taraflar arasında hüküm doğurmama halinin mi yoksa kesin hükümsüzlüğün mü kastedildiği tartışmaya açıktır[19].

Yokluk görüşüne göre, ekil bir geçerlilik şartı olarak değil de sözleşmenin kuruluş şartı olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla kurucu şartı içermeyen yani şekle aykırı olan sözleşmeler yok hükmündedir. Bu görüşe göre şekle aykırılığın yaptırımının geçersizlik olması halinde adil olmayan sonuçlar doğacaktır. Geçersizlik değil de yokluk yaptırımına tabi olduğunu ileri sürmelerinin nedenini şekil kurallarının yorumunda kanun koyucunun amacını esas almak oluşturur. Taraflar kurucu şartlarında eksiklik olan sözleşmedeki edimleri iradeleriyle ifa etseler dahi bu durum, şekle aykırılığa geçerlilik kazandırmaz, kurulmamış bir sözleşmenin ifa ile kurulamayacağını belirtmek gerekir. Dolayısıyla edimler ifa edilse dahi bu aşamada şekle aykırılığı ileri sürmek, hakkın kötüye kullanılması anlamına gelmemektedir[20].

İptal edilebilirlik görüşüne göre, şekle aykırı olarak yapılmış sözleşme, baştan itibaren hüküm doğuran bir sözleşme olup, ancak taraflar iptal hakkını kullandığında geçmişe etkili olarak geçersiz olur. Şekle aykırılığın yaptırımının iptal edilebilirlik olmasının pratik sonuçlarından birisi, hâkimin bu durumu resen dikkate alamamasıdır. Ayrıca, iptal hakkını menfaati olan taraf kullanabilecektir. Netice itibariyle de iptal hakkı kullanılıncaya kadar sözleşme, geçerliliği askıda olan bir sözleşme olacaktır. Pek fazla taraftar toplayamayan bu görüş, kanunun lafzı ile çeliştiğinden ve şekle aykırı bir sözleşmeyi baştan geçerli kılan bir görüş olduğundan eleştirilmiştir[21].

Eksik borç görüşüne göre, isteyerek yapılan ifa geçerli bir ifadır ve alacaklı bakımından sebepsiz zenginleşme teşkil etmez. Bu görüşe göre de, şekle aykırı sözleşmedeki edimleri bilerek isteyerek ifa eden taraf, ifa ettiklerini sonradan geri isteyemeyecektir[22].

Fiili sözleşme görüşüne göre, şekle aykırı olan sözleşmelerdeki edimler taraflarca ifa edilirse, artık taraflar arasında fiili bir sözleşme ilişkisi meydana gelir ve bu fiili durum sözleşmenin geçersiz olmasını engeller[23].

Klasik görüş olarak da adlandırabileceğimiz kesin hükümsüzlük (butlan) görüşüne göre, şekle aykırı olan sözleşmeler batıldır. Geçerlilik şartı olarak aranan şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler, hüküm doğurmayacaktır. Yapıldığı andan itibaren geçersiz olan bu sözleşmelerde, butlan iddiası, menfaati olan herkes tarafından ileri sürülebilecektir. Bu görüşe göre şekle aykırılık, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmese bile hâkim tarafından resen dikkate alınacaktır[24]. Yargıtay’ın 30.9.1988 T., 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda, İsviçre Federal Mahkemesi ile aynı yönde butlan görüşünün[25] kabul edildiği açıklanmıştır.

Şekle Aykırılığın İleri Sürülmesinde Hakkın Kötüye Kullanılması

Bazı durumlarda şekle aykırı yapılmış olsa dahi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri geçerli bir sözleşme gibi sonuç doğurabilmektedir. Uygulamada taraflardan biri, özellikle menfaatinin çakıştığı durumlarda imzalamış olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürebilmekte, bu da TMK m. 2/f. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanılmasına sebebiyet vermektedir. Diğer bir anlatımla belirli durumlarda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması kabul edilmekte, hukuk düzenimiz de bu kötüye kullanımı korumadığından sözleşme geçerli bir sözleşme gibi sonuç doğurmaktadır[26].

Resmi şekle aykırı olarak yapılan bir sözleşmenin geçerli bir sözleşme gibi sonuç doğurabilmesi için ön şart, söz konusu sözleşmenin varlığının ispatlanmasıdır. Taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulduğunu iddia eden tarafın bu iddiasını karşı taraf kabul etmediği sürece ispatlama zorunluluğu bulunmaktadır. Hayatın olağan akışında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sözlü olarak yapılmış olabilir. Ancak bu halde HMK m. 200/ f. 165 hükmü uyarınca hukuki işlemlerin varlığının ancak senetle ispatlanabileceği düzenlendiğinden, sözleşmenin varlığı iddia eden taraf senetle imzalamak zorunda kalacaktır. Sonuç itibariyle; şekle aykırı bir sözleşmenin varlığı halinde, tarafların edimlerini karşılıklı olarak tamamen veya bir kısmını ifa etmiş olması, yüklenici tarafından inşaatın tamamının veya büyük bir bölümünün tamamlanmış olması veya arsa payının yüklenici adına tapuda devredilmiş olması şartlarından birinin gerçekleşmiş olması halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmesi kabul edilmemekte ve sözleşme geçerli kabul edilmektedir[27].

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE TARAF YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. Arsa Sahibinin Yükümlülükleri

Arsa sahibinin borç ve yükümlülüklerini arsayı inşaata elverişli olarak teslim etme, inşaat yapımında iş birliği yapma ve vekalet verme ile arsa paylarını devretme borcu olarak sayabiliriz.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin öncelikle yerine getirmesi gereken edim, üzerinde inşaat yapılması için arsayı müteahhide teslim etmesidir. Arsa müteahhide üzerinde inşaat yapılmasına uygun bir şekilde ve ayıpsız olarak teslim edilmelidir. Arsanın inşaat yapılmasına uygun olmama hallerine örnek olarak; imar mevzuatına göre inşaata elverişli olmaması, üzerinde hâlihazırda bir yapı olması ve hatta bu yapı içinde kiracıların yaşıyor olması gibi durumlar sayılabilir[28].

Müteahhidin inşaat yapma borcunu yerine getirebilmesi için arsa sahibinin müteahhitle iş birliği içinde olması gerekir. Özellikle yapı ruhsatının alınması, sözleşmeye uygun olarak plan ve projelerin çizilmesi, tapudaki gerekli işlemlerin yapılması, kat irtifakının kurulması gibi işlemleri kural olarak arsa sahibinin yapması gerekir. Sözleşmeyle bu işlemlerin müteahhit tarafından yapılacağı kararlaştırılabilir. Sözleşmeyle kararlaştırılmamış olsa bile müteahhit bu işlemleri yapmayı üstlenebilir. Böyle bir durumda arsa sahibinin, müteahhide, resmi makamlara başvurması ve gerekli izinleri alması konusunda vekâlet vermesi gerekir[29].

Eser sözleşmelerinde iş sahibinin asli borcu, TBK m.479 ila 481 arasında düzenlenen bedel ödeme borcudur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ise arsa sahibinin asli borcu olan bu borç, sözleşmede belirlenen payların müteahhide ya da müteahhidin göstereceği üçüncü kişilere devri şeklindedir. Yani müteahhide yapılan arsa paylarının devri, inşaat yapımı karşılığında ücret ödenmesi mahiyetindedir. Taraflar sözleşmede, müteahhide arsanın tamamının ya da bir kısmının devredileceğini kararlaştırabilirler. Arsa sahibinin arsa payı devri borcunu ifa etmemesi durumunda müteahhit, TBK m.123-126 arasında düzenlenen borçlu temerrüdüne ilişkin hükümler çerçevesinde hareket edilebilecektir. Bu doğrultuda, arsa sahibi arsa paylarının devrini sözleşmeyle kararlaştırılan zamanda gerçekleştirmemişse, müteahhit mahkemeden bu paylara ilişkin tapu iptali ve kendi adına tescilini isteyebilir. Ayrıca Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şekle uygun olarak yapılmamasına rağmen, arsa paylarının müteahhide tapuda devri üzerine geçerlilik kazanacağını da kabul etmektedir[30].

Yüklenicinin Yükümlülükleri

Yüklenicinin borç ve yükümlülüklerinin inşaatı teslim, sadakat ve özen, inşaatı bizzat yapma ya da yönetiminde yaptırma, malzeme sağlama, işe zamanında başlama borcu ve ayıp nedeniyle sorumluluk olarak sayabiliriz.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin başlıca borcu sözleşmeye konu olan inşaatı tamamlamak ve arsa sahibine sözleşmede belirlenen bağımsız bölümleri teslim etmektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın teslimi kural olarak, inşaatın tamamlandığının arsa sahibine bildirilmesi ile olur. Bu bildirim, inşaatın arsa sahibinin görebileceği şekilde tamamlanıp üzerinde tasarruf edebileceği şekle getirilmesi halinde örtülü olarak yapılmış sayılır. Bunun yanında, arsa sahibinin, kendisine bırakılacak olan bağımsız bölümler üzerinde fiili hâkimiyetini kullanamayacağı veya fiili hâkimiyetini engelleyici unsurların var olmasına rağmen arsa sahibine bildirimde bulunulması teslim borcunun ifa edildiği anlamına gelmez[31].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin bir diğer borcu, sadakat borcudur. Bu borç mülga 818 sayılı BK’da düzenlenen borçlar arasında olmamasına rağmen, 6098 sayılı TBK’da müteahhidin borçları arasında sayılmıştır. TBK m.471/1’de, bu borç, aynen, “Yüklenici üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır” şeklinde düzenlenmiş olup eser sözleşmesine ilişkin sadakat borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de uygulama alanı bulacaktır. Sadakat borcunun iki özel görünümü bulunmaktadır. İlk görünümü TBK m.472/2’de, “Malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.” şeklinde hüküm altına alınan müteahhidin arsa sahibinin malzemesini özenli kullanma ve hesap ve artanı geri verme yükümlüğüdür. Sadakat borcunun diğer görünümü de, TBK m.472/3’de, “Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.” şeklinde hüküm altına alınan, müteahhidin, arsa sahibinin sağladığı malzeme veya gösterilen yerin ayıplı olduğunu veya inşaatın tamamlanmasını engelleyici durumları arsa sahibine bildirme yükümlülüğüdür[32].

Özen borcu, müteahhidin, inşaatın yapım sürecinde, inşaatı imar ve projeye uygun yapma konusunda ve yardımcı kişi ile alt müteahhit seçiminde özenle davranma borcu olarak karşımıza çıkar. Özen borcuna aykırılık, sözleşmeye aykırılık teşkil eder ve müteahhidin TBK m.112 vd. göre sorumluluğunu gerektirir[33].

TBK m.471/3’de yer alan “Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür.” düzenlemesiyle müteahhide kural olarak işi kendisinin doğrudan doğruya yapması veya yönetimi altında yaptırma borcu yüklenmiştir. Burada müteahhidin inşaatı kendi yönetimi altında yaptırmasından kasıt, yardımcı kişilerin seçimi, işlerin organizasyonu, inşaatın yapılmasında yardımcı olan kişileri denetleme ve verdiği talimatlar doğrultusunda işe devamlarını sağlama gibi hususlardır[34].

TBK m. 471/4’de “Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.” denilmektedir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere kural olarak araç-gereç sağlama borcu müteahhit üzerindedir. Ancak sözleşmede belirtilmesi ya da adetin araç-gerecin arsa sahibi tarafından sağlanacağı yönünde olması durumlarında, müteahhit araç-gereç sağlamakla yükümlü olmayacaktır[35].

Müteahhidin inşaatı sözleşmede belirtilen zamanda başlatma ve teslim etme yükümlülüğü vardır. Müteahhidin işe zamanında başlama ve yürütme borcu, özen borcunun bir tezahürüdür. Müteahhitin işe başlayacağı ve inşaatı teslim edeceği tarihler genelde sözleşmede belirleniyor olsa da, istisnaen belirlenmediği durumlarda müteahhidin kural olarak derhal işe başlaması beklenir. Fakat arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin niteliği gereği, inşaata başlamadan önce inşaat ruhsatı alma gibi belli işlemlerin yapılması gerektiğinden, arsa sahibince makul bir süre beklenmesi gerekir[36].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhit, eser sözleşmelerine ilişkin TBK m.474-478 maddeleri arasında düzenlenen ayıp sebebiyle sorumluluk çerçevesinde sorumludur. Müteahhidin inşaattaki ayıptan sorumlu olması için ilk şart, inşaatın tamamlanıp sözleşmeyle arsa sahibine devredileceği kararlaştırılan bağımsız bölümlerin teslim edilmiş olmasıdır. İkinci olarak inşaatın ayıplı olması gerekir. Ayıp, inşaatın sözleşmede kararlaştırılan niteliklere sahip olmaması veya sözleşmede kararlaştırılan tahsis amacı bakımından taşıması gereken özellikleri taşımaması şeklinde ortaya çıkabilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatta ayıp, inşaatın, fenne, bilime ve tekniğe uygun olmayan şekilde yapılması durumunda ortaya çıkabilir. İnşaatın ayıplı olması halinde, arsa sahibi, inşaatı teslim aldıktan sonra, TBK m.474/1 gereği, “işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde” müteahhide bildirmek zorundadır. Bu durum, arsa sahibine yüklenen bir külfet olup arsa sahibi bu külfeti yerine getirmedikçe, ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanamaz. Ayıp nedeniyle sorumluluğun, ayrıca sözleşmeyle kararlaştırılmasına gerek yoktur. Kanunen bu yükümlülük müteahhit üzerindedir[37].

ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDEN HAK KAZANMASI

Üçüncü kişiler arsa sahibi ya da yüklenici ile sözleşme yapmak suretiyle, sözleşmelere konu inşaat işlerinde bir kısım haklara sahip olabilirler. Bu sözleşmeler bir taşınmaz satış sözleşmesi ya da taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak karşımıza çıkabileceği gibi alacağın devri sözleşmesi halinde de karşılaşılabilmektedir.

Arsa Sahibi ile Sözleşme Yapılması

Arsa sahibi, tapuda kendisi adına kayıtlı taşınmazı üzerine yapılacak inşaattan kendisine kalacak olan bağımsız bölümlere denk gelen arsa paylarını tapuda satış sözleşmesi yapmak suretiyle üçüncü kişilere satabilir. Diğer bir anlatımla, arsa sahibi tarafından arsa paylarının tamamının yükleniciye tapuya devredilmediği şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin akdedilmesi halinde arsa sahibinin arsa payları üzerinde tasarruf hakkı bulunmakta ve arsa sahibi de bu tasarruf hakkını kullanarak üçüncü kişilere satış yapabilmektedir. Satış sözleşmesinin konusu taşınmaza ilişkin olduğundan, sözleşmenin tapuda ve resmi şekilde yapılması geçerlilik şartıdır. Arsa payının devrinde önemli olan, arsa payının belirlenebilmesi olup taşınmaz üzerindeki arsa payları kat irtifakı kurularak veya kurulmadan da tapuda satış sözleşmesine konu edilebilmektedir[38].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye kalması kararlaştırılan arsa paylarının arsa sahibi tarafından üçüncü kişiye satılması da söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh edilmesinin yüklenici açısından önemi büyüktür. Anılan sözleşmenin tapuya şerh edilmemesi ve arsa sahibinin yükleniciye kalacak olan bağımsız bölüm veya bölümleri üçüncü kişiye tapuda devretmesi halinde yüklenici ve ondan bağımsız bölüm satın alanlar, bu üçüncü kişiden herhangi bir talepte bulunamayacaklardır. Diğer bir anlatımla, yüklenici ve ondan bağımsız bölüm satın alanların hakkı kişisel hak niteliğinde olduğundan bu hak yeni malike karşı ileri sürülemeyecektir. Bu durumda yüklenici taleplerini ancak arsa sahibine karşı ileri sürebilecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh edilmesi halinde ise, yüklenicinin sözleşme ile kararlaştırılan bağımsız bölümü devir hakkı, ayni etki kazandırılmış kişisel hak niteliği kazanacaktır. Şerhin munzam etkisi ile anılan sözleşme kapsamında yüklenici hak ve alacaklarını arsa sahibinden bağımsız bölüm alan üçüncü kişiye karşı ileri sürülebilecektir[39].

Arsa sahibi, üçüncü kişi ile imzalayacağı taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında kendisine kalacak olan bağımsız bölümlere denk gelen arsa paylarının satışını üçüncü kişilere vadedebilir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile arsa sahibi kendisine kalacak olan bağımsız bölümün satışını üçüncü kişiye vaat etmekte, üçüncü kişi de bağımsız bölüme karşılık taraflarca anlaşılan bedeli arsa sahibine ödemeyi taahhüt etmektedir.

Kural olarak arsa sahibi ile üçüncü kişi arasında akdedilecek taşınmaz satış vaadi sözleşmesi noterde resmi şekilde imzalanmalıdır. Aksi halde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi geçersiz kabul edilmektedir. Nitekim bir Yargıtay kararında “Kanunda özel bir hüküm bulunmadıkça, zorunlu şekil şartına aykırılık nedeniyle geçersiz bir sözleşmede ifasında geçersiz kalması genel kural ise de söz konusu geçersizliğin ileri sürülmesinin hukukun genel ilkeleri arasında yer alan TMK'nun 2nci maddesinde yazılı dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmesi halinde geçersizlik müeyyidesi uygulanamaz” şeklinde belirtilmiştir. Sözleşmenin nisbiliği ilkesi uyarınca arsa sahibi ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapan üçüncü kişi taleplerini kural olarak arsa sahibine karşı ileri sürebilmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında inşası tamamlanan bağımsız bölümlerin arsa sahibi tarafından üçüncü kişiye teslim edilmemesi halinde üçüncü kişi, TMK m. 716 hükmü uyarınca hâkimden arsa payının adına hükmen tescil edilmesini talep edebilir[40].

Arsa sahibi, TBK m. 183 hükmü uyarınca alacağın devrinin koşullarının sağlanmış olması şartı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkını yüklenicinin rızası olmaksızın üçüncü kişiye devredebilir. TBK m. 187 “Alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçer” hükmü uyarınca arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacak hakkı ve bu alacağa kanunla bağlı fer’i hakları üçüncü kişiye geçmektedir. Ancak alacağın devri ile borç ilişkisinin tamamının üçüncü kişiye geçmesi söz konusu olmamakta, sözleşmeden dönme veya sözleşmenin feshi gibi sözleşmeye bağlı haklar üçüncü kişiye geçmemektedir. Dolayısıyla alacağın devrinin kapsamına alacağa bağlı öncelik (rüçhan) hakları, fer’i haklar (faizler, teminat), yenilik doğuran haklar, başta ifa olmak üzere alacağa bağlı talepler (tazminat, temerrütten doğan haklar, ayıp sebebiyle doğan haklar) girmektedir[41]. Uygulamada arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarını alacağın devri sözleşmesi ile devretmesi yaygın olmamakla birlikte, üçüncü kişi ile akdetmiş olduğu satış sözleşmesi içerisine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacağını üçüncü kişiye devrettiğine ilişkin bir madde ekleyerek veya yazılı temlikname ile anılan sözleşmeden doğan haklarını devrettiği görülmektedir[42].

Yüklenici ile Sözleşme Yapılması

Arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan arsa payı devretme borcunu, yüklenici inşaatı meydana getirip, teslimini sağlamadan ifa edebilmektedir. Arsa sahibinin anılan sözleşme kapsamında devir borcunun tamamını veya bir kısmını yükleniciye önceden devretmesi halinde yüklenici kendisine devredilen arsa paylarının üçüncü kişilere satışını yapabilmektedir. Uygulamada arsa sahibi ile yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini bu şekilde akdetmesinin amacı, yüklenicinin finansman sağlayabilmesidir. Arsa paylarının yükleniciye tapuda devredilmesi ile birlikte yüklenici, tapu sicilinde malik gözükmekte ve anılan sözleşme ile ileride kendisine kalacak olan bağımsız bölümlere denk gelen arsa paylarını üçüncü kişilere satarak finansman elde edebilmektedir. Yüklenici finansman ihtiyacını sağlarken de üçüncü kişiler yüklenici ile aralarında akdettikleri satış sözleşmesi kapsamında yükleniciden bağımsız bölüm satın almaktadırlar[43].

Yüklenicinin henüz arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan borcunu yerine getirmeden kendisine kalacak bölümleri üçüncü kişilere satmasının hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş[44]; üçüncü kişi ile yüklenici arasındaki sözleşmeyi “birleşik sözleşme” olarak nitelendirmekte ve üçüncü kişinin yükleniciye bağımsız bölüm almak için ödediği bedelin sadece satışa konu bağımsız bölüm karşılığında ödenmediğini ayrıca inşaatın tamamlanması için de ödendiğini belirtmektedir. Yüklenicinin üçüncü kişi karşısındaki konumunun hem satış sözleşmesindeki satıcı hem de eser sözleşmesindeki yüklenici niteliğinde olduğunu dolayısıyla anılan sözleşmenin eser sözleşmesi ile satış sözleşmesi niteliğini taşıyan birleşik bir sözleşme olduğunu belirtmektedir. Doktrindeki başka bir görüş[45] ise, satış sözleşmesinin kurulduğu anda mevcut olmayan eşya ve hakların da satışa konu olabileceğini belirterek gelecekte yapılacak bir kat mülkiyeti konusu bağımsız bölümün satış sözleşmesine konu edilebileceğini belirtmektedir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında ise “İçtihadı birleştirmeye neden olan kararlarda sözü edilen bağımsız bölüm satış vaadi, inşa edilecek veya edilmekte olan binalardaki katlara ilişkindir. Topraktan kat satışı denilen bu hukuki ilişki bir eser(istisna)sözleşmesi değil, bir satım sözleşmesidir. Çünkü bunda önceden belli bir projeye göre işin yerine getirilmesi söz konusudur ve emek (çalışma), satılan kat için özel bir nitelik taşımamaktadır. Bu nedenle sözleşmede emek değil, nesne teslimi edimi üstün bulunmaktadır” içtihat edilerek bu sözleşmenin satış sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmiştir[46].

Yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye kalması planlanan bağımsız bölümlere denk gelen arsa paylarını tapuda yapılacak bir satış sözleşmesi ile üçüncü kişiye devredebilir. Bu satış sözleşmesi ile yüklenici arsa sahibinin arsası üzerinde meydana getireceği inşaattan kendisine kalması planlanan bağımsız bölümün teslimini, üçüncü kişi ise bağımsız bölümün bedelini yükleniciye ödeme borcu altına girmektedir. Üçüncü kişi ile yüklenici arasında imzalanan satış sözleşmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hüküm ve koşulları ile bağlı değildir. Yüklenici ile üçüncü kişi satış sözleşmesinin hüküm ve şartlarını kanuna aykırı olmamak şartıyla istedikleri şekilde düzenleyebilirler. Kural olarak ise üçüncü kişi, yüklenici ile arsa sahibi arasında imzalanmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hüküm ve şartlarının yüklenici ile arasındaki satış sözleşmesine uygulanmasını talep edemez. Üçüncü kişi, yüklenici ile aralarında yaptıkları satış sözleşmesi ile sınırlı olarak haklarını yükleniciye karşı ileri sürebilir[47].

Arsa sahibinin genellikle arsa paylarını başta veya kısım kısım yükleniciye devretmeyi üstlendiği durumlarda yüklenici taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile kendisine kalacak bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmayı taahhüt etmektedir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile yüklenici kendisine kalacak bağımsız bölümlerin satışını üçüncü kişiye vaat etmekte, üçüncü kişi de karşılığında bedel ödemeyi taahhüt etmektedir. Yüklenici tarafından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında inşası tamamlanan bağımsız bölümlerin üçüncü kişiye teslim edilmemesi halinde üçüncü kişi, TMK m. 716 hükmü uyarınca hâkimden arsa payının adına hükmen tescil edilmesini talep edebilir. Yüklenici aynı bağımsız bölümü birden fazla üçüncü kişiye devretmiş ve üçüncü kişi bu sebeple arsa paylarının adına tescilini sağlayamıyorsa o halde borcun ifa edilememesinden kaynaklı yükleniciden tazminat talep edebilir[48]. Yüklenici ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi akdeden üçüncü kişiyi korumak amacıyla şekle aykırı olarak akdedilen taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri Yargıtay tarafından geçersiz kabul etmemekte ve bu sözleşmelere “alacağın devri” hükümlerinin uygulanacağını belirtilmektedir[49].

BİR BAĞIMSIZ BÖLÜMÜN BİRDEN FAZLA KİŞİYE DEVRİ DURUMU
1. Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi Bağlamında Aynı Kişiye Devir

Yüklenici tarafından aynı kişisel hakkın, değişik tarihlerde, alacağın devri usulünde birden çok kişiye devrettiği uygulamada sıkça görülmektedir. Yüklenicinin üçüncü kişiye taşınmaz satış vaadi sözleşmesi veya alacağın devri yoluyla bağımsız bölüm devretmesi üçüncü kişinin hak kazanımını etkilememekte yine önce yapılan sözleşmeye değer verilmektedir. Yargıtay’ın “…Böylesine durumlarda şahsi hakların yarışması söz konusu olur. Kural olarak da geçersiz olmadıkça veya sözleşme feshedilmedikçe yarışan şahsi haklardan önceki tarihli olanına değer tanınır. Yukarıda vurgulandığı üzere, burada satış işleminin yüklenici tarafından üçüncü kişilerden birine veya birkaçına resmi biçimde (noterde satış vaadi sözleşmesi ile), diğerlerine adi yazılı sözleşme ile yapmış olmasının önemi yoktur. Önem arz eden husus, şahsi hak iddiasında bulunan üçüncü kişilere yapılan temlikin taşıdığı tarihtir” içtihadı[50] ile üçüncü kişinin hak kazanımında alacağın devri veya taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin yapılmasına önem verilmemekte, sözleşmenin önceki tarihli olmasına dikkat edilmektedir. Diğer yandan, eğer hangi alacağın devri sözleşmesinin önce yapıldığı tespit edilemiyorsa her iki sözleşme de geçersiz kabul edilmektedir[51].

Alacağın Devri Bağlamında Aynı Kişiye Devir

Yüklenici tarafından aynı kişisel hakkın, değişik tarihlerde, alacağın devri usulünde birden çok kişiye devrettiği uygulamada sıkça görülmektedir. Alacağın devri ile aynı kişisel hakka ilişkin birden fazla üçüncü kişi hak iddia etmektedir. Bu durumda üçüncü kişilerin hak kazanımları öncelik ilkesi kapsamında değerlendirilmekte ve zaman itibari ile önce yapılan devre değer tanınmaktadır[52]. Nitekim Yargıtay kararında “Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile yüklenici arsa sahibine karşı şahsi hak kazanır. Yüklenici bu hakkının doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin yazılı olmak koşuluyla üçüncü bir kişiye de temlik edebilir. (TBK m. 183) Yüklenicinin üçüncü kişilere yapacağı devir, satış vaadi sözleşmesi ile olabileceği gibi basit yazılı temlik sözleşmesi de yeterlidir. Temlik sözleşmesinde devredenin imzasının bulunması yeterlidir. Aynı bağımsız bölüm için birden fazla temlik sözleşmesi varsa şahsi hakların yarışması söz konusudur. Önceki tarihli olana değer verilir. Temlik sözleşmesinin basit yazılı yahut resmi şekilde yapılması sözleşmeye öncelik verilmesini gerektirmez” şeklinde içtihat edilmiştir[53].

Önceki tarihli alacağın devri ile taşınmaz üzerinde yüklenicinin tasarruf hakkı sona ermektedir. Anılan sözleşmenin akdedilmesinden sonra tekrar alacağın devrine ilişkin sözleşme akdeden yüklenici tasarruf yetkisi olmaksızın taşınmazı devretmektedir. Kural olarak, ayni hakların devrinde tasarruf yetkisine karşı iyiniyet (TMK m. 1023) korunmakta ise de alacağın devrinde iyiniyetin korunması söz konusu olmamakta ve sonraki tarihli sözleşmeyi yapanın ilk sözleşmeyi bilmemesi hak kazanımını değiştirmemektedir[54].

Hakların Yarışması

Yüklenici aynı taşınmaz için taşınmaz satış vaadi sözleşmesi veya adi yazılı şekilde alacağın devri yoluyla üçüncü kişiye taşınmaz mülkiyetini geçirme borcu üstlenirken, diğer yandan da tapuda satış yoluyla mülkiyeti doğrudan üçüncü kişiye geçirebilmektedir. Üçüncü kişi tapuda satış yoluyla taşınmazın mülkiyetini kazanmaktadır. Diğer bir ifade ile üçüncü kişinin tapuda satış ile kazandığı hak bir ayni hak niteliğindedir. Taşınmaz satış sözleşmesi veya adi yazılı şekilde akdedilen alacağın devri yoluyla kazanılan hak ise kişisel hak niteliğindedir. Bu durumda üçüncü kişinin kazanımı ayni hak ile kişisel hakkın yarışması sonucunda belirlenmektedir. Ayni hak ile şahsı hakkın yarışmasında ise ayni hak, kişisel haktan sonra elde edilmiş olsa dahi ayni hakka üstünlük tanınmaktadır[55].

Yüklenici önce taşınmazı alacağın devri ile üçüncü kişiye devretmiş akabinde başka bir kişiye tapuda satış yoluyla devretmiş olsa da tapuda satış yoluyla devralan üçüncü kişinin hak kazanımı korunmaktadır. Yargıtay da içtihatlarında kişisel hakkın sadece ilişkinin taraflarına karşı ileri sürülebileceği, ayni hakların ise herkese karşı ileri sürülebileceğini belirttikten sonra yüklenici tarafından alacağın devri veya taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile taşınmaz devrini üçüncü kişiye tanınan bir kişisel hak olarak nitelendirmiş, yüklenici tarafından üçüncü kişiye tapuda satış yoluyla taşınmazın devredilmesi ile üçüncü kişinin ayni hak kazandığını ifade etmiştir. Akabinde ise, ayni hakla kişisel hakkın yarışmasında ayni hakka üstünlük tanındığını içtihat etmiştir[56].

KAYNAKÇA

Altaş, H. (1998). Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi. Yetkin Yayınevi, Ankara.

Aral, F. (2006). Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri. Yetkin Yayınevi, Ankara.

Arat, A. (2018). Konut Satışında Üç Köşeli İlişkilerden Doğan Sorumluluk. Oniki Levha Yayınevi, İstanbul.

Ateşoğlu, Y. (2018). Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin İşi Teslim Borcunda Temerrüdü ve Sonuçları. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.

Avcı, A. (2015). Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerinde Bağımsız Bölüm Alan Üçüncü Kişilerin Durumları. Adalet Yayınevi, Ankara.

Coşkun, M. (2017). İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar. Seçkin Yayınevi, Ankara.

Cura, A. (1989). “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklar”. Bursa Barosu Dergisi, 35: 37-44.

Çetintepe, E. (2020). Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara.

Doğan, B. (2019). Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Sonuçları. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.

Durak, Y. (2015). “Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi”. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1: 208.

Erdaş, B. (2011). Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü Halinde Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönme Hakkı. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara.

Eren, F. (1996). “İnşaat Sözleşmeleri, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Borçları ve Bu Borçların Yerine Getirilmemesinin Sonuçları”. Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, BATİDER, s.56.

Eren, F. (2019). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Yetkin Yayınevi, Ankara.

Erman, H. (2010). Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi. Der Yayınevi, İstanbul.

Gümüş, M. A. (2014). Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt-II. Vedat Yayınevi, İstanbul.

Güven, İ. N. (2021). Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü Ve Sonuçları. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara.

İnal, E. (2016). “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerine İlişkin Hukuki Çözümlerin Gözden Geçirilmesi İhtiyacı”. Medeni Kanun’un ve Borçlar Kanunu’nun 90. Yılı Uluslararası Sempozyumu, 1926’dan Günümüze Türk-İsviçre Medeni Hukuku, Yetkin Yayınevi.

Kartal, B. (1993). Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi. Matsa Yayınevi, Ankara.

Oğuzman, M. K., Seliçi, Ö. Ve Oktay Özdemir, S. (2016). Eşya Hukuku. Filiz Yayınevi, İstanbul.

Öz, M. T. (1989). ), İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi. Kazancı Hukuk Yayınevi, İstanbul.

Reisoğlu, S. (2007). “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine İlişkin Bir Kısım Sorunlar”. BATİDER, Ankara.

Sarı Anı, H. N. (2021). Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumu. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Bahçeşehir Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, İstanbul.

Sütçü, N. (2018). Uygulama ve Teoride Tüm Yönleriyle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi. Seçkin Yayınevi, Ankara.

Tandoğan, H. (2008). Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.1. Vedat Yayınevi, İstanbul.

Tekinay, S. S., Akman, S., Burcuoğlu, H. Ve Altop, A. (1993). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Filiz Yayınevi, İstanbul.

Türe, T. (2020). Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Kurulması. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.

Usta, O. (2017). Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Cezai Şart ve Kira Tazminatı. Adalet Yayınevi, Ankara.

Yavuz, C., Acar, F. Ve Özen, B. (2013). Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler). Beta Yayınevi, İstanbul.

[1] Sarı Anı, 2021: 3.

[2] Erman, 2010: 1; Gümüş, 2014: 113; Yavuz vd., 2013: 555.

[3] Y. 23. HD. 6.10.2016 E. 2015/1164 K. 2016/4351; Samsun BAM. 2. HD. 20.04.2017 E. 2017/251 K. 2017/257

[4] Durak, 2015: 208; Eren, 1996: 56; Erman, 2010: 2; Yavuz vd., 2013: 1068.

[5] Erman, 2010: 3; Kartal: 1993: 44; Güven: 2021: 6.

[6] Ateşoğlu, 2018: 8; Erdaş, 2011: 16; Eren, 1996: 57; Kartal, 1993: 15.

[7] Çetintepe, 2020: 13; Erdaş, 2011: 17.

[8] Coşkun, 2017: 27; Doğan, 2019: 12; Eren, 1996: 52; Erman, 2010:8; Öz, 1989: 21; Yavuz vd., 2016: 580.

[9] Coşkun, 2017: 26; Eren, 1996: 52; Erman, 2010: 9; Öz, 1989: 17.

[10] Eren, 1996: 52; Erman, 2010: 9; Kartal, 1993: 24.

[11] YİBBGK, 25.01.1984 Tarih, 1983/3 E., 1984/1 K “… İş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleşmesi genel olarak "ani edimli" sözleşmeler grubunda mütalaa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin (emeğe ve masrafa dayanan) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri "geçici - sürekli karmaşığı" bir özellik taşımaktadır.” (https://karararama.yargitay.gov.tr/ E.T. 30.12.2022)

[12] Aral, 2006: 52; Erdaş, 2011: 18; Eren, 2019: 192; Erman, 2010: 5.

[13] Erdaş, 2011: 19; Erman, 2010: 5; Gümüş, 2014: 8.

[14] Aral, 2006: 53; Ateşoğlu, 2018: 15; Erdaş, 2011: 20; Kartal, 1993: 26.

[15] Coşkun, 2017: 32; Doğan, 2019: 21; Erman, 2010: 10; Gümüş, 2014: 113.

[16] Eren, 1996: 57; Erman, 2010: 15; Gümüş, 2014: 116; Kartal, 1993: 16; Yavuz vd., 2016: 1077.

[17] Yargıtay 23. H.D., 12.05.2016 T, 2015/349 E., 2016/3087 K. Sayılı Kararında; “Taraflar arasında 17.07.2013 günlü ön sözleşme ileride yapılacak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Mahkeme kararında belirtildiği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri TMK'nın 706, TBK'nın 237, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddesi uyarınca resmi şekilde düzenlenmeleri zorunludur. TBK'nın 29. (BK m. 22) maddesi uyarınca belirtildiği üzere bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin yapılacak ön sözleşmeler ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır. Somut uyuşmazlığa konu cezai şartın düzenlendiği sözleşme adi yazılı olup, TBK'nın 29. Maddesine aykırı, resmi şekle uygun olarak düzenlenmiş değildir.” (https://karararama.yargitay.gov.tr/ E.T. 31.12.2022)

[18] Oğuzman vd., 2016 :360; Sütçü, 2018:90; Türe, 2020:51.

[19] İnal, 2016:224.

[20] Eren, 2019: 185.

[21] Türe, 2020: 59.

[22] Türe, 2020: 59.

[23] Altaş, 1998: 128; Türe, 2020: 59.

[24] Türe, 2020: 60.

[25] Söz konusu kararda; “geçersizliğin hukuki mahiyeti doktrinde tartışmalı olup, klasik olarak nitelenen ‘butlan’ görüşüne karşı son yıllarda ‘kendine özgün geçersizlik görüşü’ de savunulmakta ve şekil kurallarının amaçsal yorumundan hareketle (Şekil noksanlığının herkes tarafından değil, bundan zarar gören tarafça def`i olarak ileri sürülebileceği; şekil noksanlığının hâkim tarafından re`sen gözetilemiyeceği... ) ileri sürülmekte ise de; İsviçre Federal Mahkemesi gibi, Yargıtay butlan görüşünü benimsemektedir. Bu itibarla, kanunda öngörülen şekil şartı, emredici niteliktedir ve hâkim şekil noksanlığını ( taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi yargılamanın her safhasında ) re`sen gözönüne almak zorundadır. Keza, geçersiz bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak, kural olarak, ahlaka aykırılık teşkil etmez; ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez ve karşı tarafın iyi niyeti gözönünde tutulamaz. (….BGE 86 II 400 vd; 92 II 324 vd; 95 II 42 vd; 98 II 316; 104 II 101, 106 II 151; 26.5.1954 gün 8/18 ve 12.4.1944 gün 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları...)” denilerek tartışmanın en önemli noktalarına değinilmiştir.

[26] Erman, 2010: 22; Reisoğlu, 2007: 11; Sarı Anı, 2021: 16.

[27] Coşkun, 2017: 183; Reisoğlu, 2007: 11; Sütçü, 2018:190.

[28] Erman, 2010 :55; İnal, 2016: 237; Sütçü, 2018:341.

[29] Erman, 2010 :58; Sütçü, 2018: 350.

[30] Erman, 2010: 52; Kartal, 1993: 29; Sütçü, 2018: 376; Öz, 1989:98.

[31] Erman, 2010: 34; Kartal, 1993: 74; Tandoğan, 2008: 127.

[32] Erman, 2010: 37; Tandoğan, 2008:49; Öz, 1989: 21.

[33] Türe, 2020: 84; Usta, 2017: 56-59.

[34] Erman, 2010: 43; Öz, 1989: 123.

[35] Erman, 2010: 41; Tandoğan, 2008: 102.

[36] Tandoğan, 2008: 124; Usta, 2017: 61.

[37] Erman, 2010: 121; Usta, 2017: 72.

[38] Arat, 2018: 88; Cura, 1989: 41.

[39] Arat, 2018: 94; Coşkun, 2017: 39; Reisoğlu, 2007:16; Sarı Anı, 2021: 38; Öz, 1989: 110.

[40] Arat, 2018: 108; Coşkun, 2017: 98.

[41] Arat, 2018: 100; Sütçü, 2018: 1540; Tekinay vd., 1993: 250.

[42] Arat, 2018: 101.

[43] Arat, 2018: 102; Coşkun, 2017: 38; Kartal, 1993:109.

[44] Erman, 2010: 176.

[45] Arat, 2018: 103; Eren, 2019: 33; Gümüş, 2014: 22.

[46] Y. İBGK 24.04.1978 E.1978/3 K.1978/4; Antalya BAM. 13.04.2017 E. 2017/251 K.2017/220 “Topraktan kat satışı denilen bu hukuki ilişki; bir eser (istisna) sözleşmesi değil, bir satım sözleşmesidir. Çünkü bunda önceden belirli bir projeye göre işin yerine getirilmesi söz konusudur ve emek (çalışma), satılan kat için özel bir nitelik taşınmamaktadır. Bu sebeple sözleşmede emek değil, nesne teslimi edimi üstün bulunmaktadır. Somut olayımızda da kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalı yükleniciye bırakılan davaya konu taşınmaz henüz davacıya teslim edilmemiştir”. (https://karararama.yargitay.gov.tr/ E.T. 01.01.2023)

[47] Arat, 2018: 103; Sütçü, 2018: 1603.

[48] Arat, 2018: 105; Öz, 1989: 106.

[49] Coşkun, 2017: 98. Y. 14. HD. 13.3.2008 E. 2008/2489 K. 2008/3215 “Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. B.K.m 163 hükmüne göre temlik, temlik edenle temlik alan arasında yazılı sözleşme ile kurulabilir. Ne var ki alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir. Bütün bu açıklamalardan görüleceği üzere, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu (B.K.m.364) yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazanacağı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162.maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (B.K.m.163) devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişide alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur”

[50] Y. 14. HD. 8.4.2008 E. 2008/3661 K. 2008/4795 (https://karararama.yargitay.gov.tr/ E.T. 01.01.2023)

[51] Arat, 2018: 115; Avcı, 2015: 139; Sarı Anı, 2021: 58.

[52] Arat, 2018: 116; Avcı, 2015: 138; Coşkun, 2017: 57.

[53] Y. 14. HD. 14.11.2018 E. 2016/595 K. 2018/ 7807 (https://karararama.yargitay.gov.tr/ E.T. 01.01.2023)

[54] Reisoğlu, 2007: 405.

[55] Arat, 2018: 118; Coşkun, 2017: 59.

[56] Y. 14. HD. 6.10.2008 E. 2008/10016 K. 2008/10967; Y. 14. HD. 27.02.2013 E. 2013/735 K. 2013/2806; Y. 14. HD. 9.12.2014 E. 2014/9647 K. 2014/14089. (https://karararama.yargitay.gov.tr/ E.T. 01.01.2023)